Le positivisme de H. L. A. Hart

Hart rejette l’argument trasncendantal de Kelson portant sur la nécessité de la Grundnorm. Selon Hart, l’autorité du droit est purement sociale (quand on la reconnaît). Le critère ultime de la validité d’un système juridique est tout simplement le fait qu’il existe une pratique collective faisant en sorte que la majeure partie des citoyens et citoyennes sont portés à respecter les règles formant ce sytsytème.

Le droit repose ainsi sur la coutume : (accord tacite, implicite) une pratique sociale suffit à rendre un système juridique avlide même si cette pratique ne fait pas l’objet d’un consensus explicite (= si le consensus est tacite).

Le critère hartien de la théorie du droit comme commandement : la situation du bandit

Hart critique, comme Kelsen, la théorie du droit comme commandement défendue par Bentham et Ausin.

Thèse important de Hart : le fait que je sois forcé de faire quelque chose ne signifie pas ipso facto que j’ai l’obligation légale de faire cette chose (bien que souvent concomitantes, note Hart).

Exemple : menace des villageois devant des bandits (Bonnie & Clyde). Les villageois n’ont aucun moyen de se défendre contre les commandements des bandits; ils ont créé un nouveau système juridique. Les villageois sont soumis à un système juridique.

Les tenants de la théorie du droit comme commandement soutiennent que l’on a l’obligation légale d’obéir aux bandits.

Hart procède un raisonnement par l’absurde pour rejeter la théorie du droit comme commandement, pour montrer qu’il y a une distinction dans nos comportements dans un système juridique. (ex. impératif de s’arrêter à un feu rouge et impératif d’obéir à un bandit.)

Erreur : perspective purement externe (il y a un souverain; les gens obéissent).

Perspective interne : il faut penser à la manière dont on applique notre propre système juridique. Manière dont nous nous conformons aux lois, même en l’absence de sanctions.

La plupart des automobilistes s’arrêtent à un feu rouge, même lorsqu’ils sont seuls au milieu de la nuit. Ils se conforment surtout par impératif d’obéir, de se conformer aux lois, plus que par peur d’être puni. C’est sûr, certains obéissent aux lois uniquement parce qu’ils ont peur d’être punis, mais pour Hart la plupart le font par perspective interne (ce qui est plus souhaitable pour un système juridique).

La critique hartienne du monisme en philosophie du droit

Les lois d’un système juridique ne possèdent pas toutes la même forme. Problème d’incertitude. Problème des règles non écrites.

Problème lié au caractère statique des règles de comportement («règles primaires d’obligation»).

Problème d’inefficacité : l’absence d’autorité. Personne pour appliquer/créer les lois, punir dans le cas où quelqu’un enfreint une loi/règle (et comment punir).

Conclusion que Hart espère tirer de son expérience de pensée : les systèmes juridiques complexes (distincts des systèmes non écrites dans les petites communautés).

Pour régler des problèmes d’efficacité juridique, il faut des dispositions pour faire respecter les lois (agents qui ont le droit de faire respecter les lois). Règle de reconnaissance : éliminer le problème d’incertitude.

Les rèlges secondaires ne nous indiquent pas comment agir; elles nous indiquent comment reconnaître les règles qui guident notre conduite (règles primaires).

Pour Hart, les règles secondaires sont essentielles : pas de règles secondaires, pas de système de droit.

L’ensemble de nos lois ne relève donc pas d’une même forme (rejet de la thèse moniste des lois par Hart).

La défense hartienne du positivisme contre les objections de la théorie du droit naturel

Pour être du droit, le droit n’a pas à être moral.

— Hart

Les règles primaires et secondaires sont du droit, cela n’a pas à être de la morale.

Objections jusnaturalistes au positivisme juridique

Objection : si on étudie les systèmes juridiques réels des diverses sociétés existantes, on s’apercevra que, dans la presque totalité des cas, ces systèmes contiennent des exigences morales qui doivent être respectées par les lois sans quoi ces lois seront considérées comme étant invalides.

Réponse : ni Bentham et Ausin, ni leurs successeurs n’affirment le contraire. Les positivistes ne nient pas qu’un système juridique peut contenir des règles secondaires dont le contenu est indubitablement moral, ni d’ailleurs qu’un système juridique peut exiger d’un juge qu’il rende des décisions morales. Les positivistes affirment seulement que l’inclusion des règles morales n’est pas nécessaire au sein d’un système juridique.


Objection : la distinction entre droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être est un postulat de la théorie du droit comme commandement que les positivistes rejettent. Pour que leur critique soit cohérente, les positivistes qui critiquent cette théorie comme Hart devraient donc rejeter ce postulat.

Réponse : on peut critiquer une théorie sans rejeter l’ensemble des thèses sur lesquelles elle s’appuie. Il est tout à fait cohérent de rejeter le monisme des impérativistes et de Kelsen sans également rejeter la distinction entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être. (Donc mauvaise objection.)


Objection : la théorie du droit comme commandement, qui s’appuie sur la distinction entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être, est incapable d’expliquer l’existence de droits individuels, qui sont pourtant un élément central de tout système juridique, mais qui ne résultent pas d’un commandement.

Solution proposée : ce sont les règles de la morale qui confèrent des droits aux individus. En ce sens, le droit dépend de la moralité.

Objection : l’objection est bonne, mais la solution proposée doit être rejetée. Les règles qui confèrent des droits ne sont pas nécessairement des règles morales, et ne coïncident pas nécessairement avec de telles règles.

Ex. le droit de posséder des esclaves (certainement immoral, mais était un droit).