Droit et moralité : y a-t-il une moralité intrinsèque au droit?

[Suite, retour] Objections jusnaturalistes au positivisme juridique (II)

Objection : la distinction entre faits et valeurs théorisée par Kelsen ‐ qui est l’un des piliers du positivisme juridique – nous empêche de faire comme Hart, c’est-à-dire de fonder l’existence d’obligations sur des faits sociaux.

Les faits sociaux sont acceptés par la majeure partie de la communauté légale. Perspective interne : reconnaissance d’un système de normes qui nous contraint, qui exerce une contrainte sur soi.

Réponse de Hart : il y a confusion entre les concepts d’«obligation morale» et d’«obligation légale». Même s’il était vrai que l’on ne peut fonder des obligations mroales sur des faits sociaux, cela ne changerait rien au fait que l’existence d’obligations légales, elles, sont fondées sur des faits sociaux.

L’objection de Gustav Radbruch

Objection : le positivisme juridique a permis aux dignitaires de régimes injustes dde légitimer leur pouvoir et de commettre les pires horreurs ue l’humanité a connues. Seule la théorie du droit naturel a le pouvoir de nous faire comprendre que les directives de ces criminels n’étaient pas les lois.

Le non-droit légal et le droit supra-légal.

Radbruch a été séduit par le positivisme juridique. Cependant, les horreurs de la Seconde Guerre mondiale l’ont amené à réviser sa position et à pencher en faveur du droit naturel. Selon lui, le positivisme a rendu service aux Nazis pendant la montée du parti avant la guerre dans la mesure où ces derniers ont pu exploiter la clause «la loi, c’est la loi, peu importe son contenu».

«La loi, c’est la loi» a aussi été employé par les hauts dignitaires nazis lors du procès de Nurembert, qui se sont défendus de ne faire qu’obéir à la loi et aux ordres de leurs supérieurs.

Pour Radbruch, les lois nazies n’étaient pas vraiment des lois, elles appartenaient à du «droit illégal». La clause Radbruch stipule qu’aucune injustice extrême ne peut être considérée comme loi.

Par exemple, lors de l’effondrement du bloc soviétique, des juges allemands ont invoqué la clause Radbruch pour faciliter la condamnation de soldats qui avaient abattu des gens qui tentaient de traverser la frontière allemande (Est-Ouest), ce qui était parfaitement légal (car ils avaient l’ordre de tirer sur de tels individus).

Réponse : il est foncièrement naïf de penser que le peuple allemand a soutenu le régime nazi parce qu’il croyait qu’une loi n’a pas besoin d’être morale pour être une loi. Il n’y a aucune complicité, ou affinité naturelle, entre le positivisme juridique et les régimes politiques injustes.

Le positivisme laisse la question de savoir si un régime est juste ou non, et si nous devrions lui obéir ou non; le positivisme laisse la question complètement ouverte. Le théoricien du droit naturel considère que le droit s’inscrit dans des exigences de moralité.

Les positivistes n’affirment en aucun cas que les lois doivent supplanter la moralité.

Le cas de la délatrice allemande

Radbruch emploie l’exemple d’une femme qui, voulant se débarrasser de son mari, dénonce ses critiques à l’endroit d’Hitler. (Il y avait une loi qui obligeait à faire ainsi.)

Deux possibilités

Quelques remarques sur le contexte de débat entre Hart et Fuller

L’article de Hart – «Positivism and the Separation of Law and Morals» – et l’article de Fuller – «Positivism and Fidelity to Law» – ont été publiés en 1958 dans le même numéro de la Harvard Law Review.

Fuller défend une version procédurale de la théorie du droit naturel dont l’idée centrale est qu’il existe une moralité intrinsèque au droit.

Fuller demeure sceptique quant à la fécondité de la réflexion philosophique entreprise par les positivistes : «si le seul souci des positivistes est de placer les bonnes étiquettes sur les actions humaines, cette école de pensée ne semble avoir aucun intérêt pour la question qui consiste à déterminer si ces actions sont justes.»

Fuller et le lien nécessaire entre les règles secondaires et la moralité

Hart défend l’idée selon laquelle la validité des règles primaires repose sur des règles secondaires qui déterminent comment ces règles primaires peuvent être identifiées, créées, modifiées, abolies et appliquées.

La validité de ces règles secondaires ne s’explique pas elle-même par l’existence d’autres règles, mais par des faits sociétaux.

Fuller : le choix de règles secondaires particulières par les membres d’une société repose nécessairement sur des considérations morales. C’est en ce sens qu’on peut dire qu’il existe un lien nécessaire entre droit et moralité.

Autrement dit, les êtres humaines ont toujours le bien commun en vue lorsqu’ils légifèrent.

Pour que les membres d’une société respectent les lois secondaires, ils doivent considérer que ces lois secondaires sont bonnes. Les êtres humains ont toujours le bien commun en vue lorsqu’ils légifèrent.

Pour inciter des individus à respecter une constitution, il faut nécessairement les convaincre que cette constitution est moralement bonne.

Selon Fuller, Kelsen est passé très proche de constater ce fait en élaborant sa théorie de la Grundnorm :

La Grundnorm n’est pas elle-même valide parce qu’elle est créée d’une certaine manière, mais sa validité est présumée en raison de son contenu. Elle est valide, donc, comme une norme de droit naturel. L’idée d’une loi purement positive, comme l’idée de loi naturelle, possède des limites.

L’allégorie de Rex Premier

Selon Fuller, tout ordre juridique digne de ce nom doit respecter les huit règles constitutives de la moralité intrinsèque au droit :

Selon Fuller, le respect de ces règles est une question de degrés : un système de normes peut comporter certains défauts, mais doit correspondre à ces règles fondamentales pour être un véritable système juridique.

Un système de normes possédant un système de normes secondaires très claires mais que ces lois ne sont pas conformes aux huit règles fondamentales, alors le système de loi ne peut correspondre à un système juridique.

Ce que Fuller dit, c’est que la théorie de Hart demeure complètement aveugle au fait que le droit possède une moralité intrinsèque.

Tout système juridique répond à ces huit règles (contenues dans le concept même de droit).

Hart a eu tort, selon Fuller, de considérer que le droit Nazi était un système de droit véritable (même si Hart le considérait injuste).

Les raisons de croire que les nazis n’ont pas respecté la moralité intrinsèque du droit :

La réponse de Hart aux objections de Fuller

Pour Hart, l’expression «moralité intrinsèque au droit» porte à confusion dans la mesure où les huit règles conçues par Fuller ne sont pas des règles morales.

Ex. un système juridique foncièrement injuste qui respecterait néanmoins ces règles.

Les règles conçues par Fuller ne sont, selon Hart, rien d’autre que des règles qui rendent le droit efficace en tant que pratique sociale.

Ex. empoisonneur qui veut empoisonner de manière efficace.

Rendre une pratique efficace, mais n’empêche pas ces pratiques de viser des fins immorales.

Finnis à la rescousse de Fuller

Reformulation de l’objection de Hart par Joseph Raz : les règles conçues par Fuller sont comparables à un couteau aiguisé qui permet aussi bien au chirurgien de sauver des vies qu’au meurtrier de tuer de manière silencieuse.

Raz : ces règles peuvent tout à fait être mises au service de fins mauvaises.

Finnis : les pires régimes politiques que l’humanité a connus étaient, pour la plupart, des régimes au sein desquels les règles de la moralité intrinsèque du droit n’étaient pas respectées.

Selon Finnis, il existe une affinité naturelle (peut-être pas un lien nécessaire) entre les bons systèmes juridiques et le respect des huit règles conçues par Fuller.

Discussion de Riggs v. Palmer (Court of Appeal of New York 1889)

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