À la discrétion des juges? Le débat sur le contrôle judiciaire

Introduction au débat sur le contrôle juridictionnel

Moyens légaux pour contester, en tant que citoyen d’une démocratie libérale, une loi que l’on considère une violation des droits individuels légaux tels que définis dans la constitution du pays :

Le contrôle judiciaire en contexte constitutionnel : une définition

Dans certains pays, il est possible d’engager une poursuite judiciaire contre l’État et d’argumenter que la loi à laquelle on s’oppose est anticonstitutionnelle. On dit alors que les juges exercent un contrôle judiciaire : ils et elles disposent de l’autorité nécessaire pour décider si cette loi est anticonstitutinonelle ou non.

On dit que les juges disposent d’un contrôle judiciaire fort lorsqu’ils et elles ont le pouvoir de refuser d’appliquer une loi, créant du même coup un précédent (ex. Canada, États-Unis); ce contrôle judiciaire est faible lorsque les juges ne disposent pas de ce pouvoir (ex. Royaume-Uni).

Les individus qui ultimement possèdent le pouvoir de décider ou non si une loi proposée par le parlement est valide ou non. Lorsque le contrôle judiciaire est fort, ce sont les juges de la Cour qui représente le dernier échelon de l’appareil judiciaire (et non les membres du corps législatif) qui ont le dernier mot sur la validité des lois.

Motifs du controle judiciaire :

Contrôle a posteriori et contrôle ex ante :

Est-il souhaitable, en contexte démocratique et libéral, que les juges du dernier échelon disposent de l’autorité nécessaire pour refuser d’appliquer une loi établie par le corps législatif lorsqu’ils et elles jugent que cette loi viole un droit individuel protégé par la constitution?

Argument classique en faveur du contrôle judiciaire : la tyrannie de la majorité

Les démocraties sont naturellement portées à concentrer toute la force sociale dans les mains du corps législatif. Celui-ci étant le pouvoir qui émane le plus directement du peuple, est aussi celui qui participe le plus de sa toute-puissance. On remarque donc en lui une tendance habituelle qui le porte à réunir toute espèce d’autorité dans son sein. Cette concentration des pouvoirs, en même temps qu’elle nuit singulièrement à la bonne conduite des affaires, fonde “le despotisme de la majorité ».

On peut considérer que le pouvoir de la majorité risque de mener à la subordination, voire à l’oppression des minorités.

Certains philosophes politiques et philosophes du droit considèrent que le contrôle judiciaire est illégitime dans la mesure où il est, selon eux, foncièrement antidémocratique.

Les juges sont des experts non élus.

Jeremy Waldron

Professeur de droit et de philosophie néo-zélandais, enseigne à l’université de New York (NYU).

Waldron est connu pour sa ferme opposition au contrôle judiciaire fort.

Les prémisses de l’argument de Waldron

L’argument de Waldron est un argument conditionnel : si une société répond à certains critères, alors il faudra considérer que le pouvoir du corps législatif ne doit pas être contrôlé par les juges.

Dans quel type de société peut-on considérer que le contrôle judiciaire est légitime?

Conditions :

Est-ce qu’une telle pratique est compatible avec ce qui est contenu dans une constitution?

On s’accorde pour dire qu’il existe des droits individuels, mais on ne s’entend pas sur ce qu’impliquent de telles lois. Waldron vise à établir que le contrôle judiciaire de la législation n’est pas un modde légitime de décision fianle au sein des régimes démocratiques et libéraux que nous connaissons.

Un philosophe qui rejette/critique le contrôle judiciaire ne rejette/critique pas (nécessairement) les droits individuels : Waldron ne se présente pas comme un philosophe doutant de l’idée que les citoyens et citoyennes doivent posséder des droits individuels. Les philosophes qui s’opposent au contrôle judiciaire ne sont pas antilibéraux : ils doutent simplement du fait que le contrôle judiciaire est le meilleur moyen institutionnel de protéger ces droits.

La dispute au sujet de ce qu’un droit individuel implique ne signifie pas une dispute au sujet de l’existence d’un droit. Selon Waldron, la plupart des débats politiques portent sur les droits individuels concernent le contenu et l’étendu d’un droit et non l’existence même de ce droit.

Ex. Deux individus peuvent admettre l’existence d’un droit individuel à la liberté d’expression, mais être en désaccord au sujet de la légitimité d’interdire les discours haineux.

L’argument de Waldron contre le contrôle judiciaire fort

Waldron distingue deux types de raisons que l’on peut évoquer dans le débat sur la légitimité du contrôle judiciaire comme procédure de décision.

Les raisons liées à la valeur d’une procédure elle-même : on peut en effet considérer qu’une procédure est juste/injuste, équitable/inéquitable indépendamment des résultats à laquelle elle mène.

Par exemple, le suffrage universel est bonne en soi, possède une valeur intrinsèque, car exprime la vérité que nous sommes tous égaux.

On peut aussi considérer que la valeur d’une procédure provient, au moins en partie, du fait qu’elle tend à produire de bons résultats.

Waldron nous demande de comparer deux procédures de décision légale en nous appuyant sur les deux types de raisons qui viennent d’être établies.

La décision par vote des membres élus du corps législatif : pour être valide, une loi doit être soutenue par la majorité des représentants du peuple.

Il s’agit de la procédure de décision légale jouissant de l’autorité ultime dans les régimes démocratiques qui n’admettent pas le contrôle judiciaire fort.

La décision par vote des membres non élus du plus haut échelon de l’appareil judiciaire. Pour être valide, une loi doit être soutenue par la majorité des juges siégeant à la cour suprême.

Il s’agit de la procédure de décision légale jouissant de l’autorité ultime dans les régimes démocratiques qui admettent le contrôle judiciaire fort.

Argument en deux temps :

  1. Selon Waldron, si l’on compare ces deux types de procédures de décision légale du point de vue des raison liées à la valeur des résultats de la procédure, nous n’avons pas de raison de trancher en faveur de l’une de ces deux procédures. Autrement dit, il n’y a pas de raison de croire que la Cour suprême protège mieux les droits des minorités que les législatures.
  2. Selon Waldron, si l’on compare ces deux types de procédures de décision légale du point de vue des raisons liées à la valeur de la procédure elle-même, il est évident que la décision par vote des représentants du peuple est supérieure au contrôle judiciaire. Autrement dit, le contrôle judiciaire empêche le peuple de décider quelles sont les lois qui s’appliqueront pourtant à lui : il est, en ce sens, manifestement antidémocratique.

Conclusion : il y a, somme toute, plus de raisons de considérer que la décision par vote des représentants du peuple devrait être la procédure de décision bénéficiant de l’autorité ultime au sein des démocraties libérales que de raisons d’instaurer un contrôle judiciaire fort.

Pourquoi considérer que les cours ne prennent pas de meilleurs décisions que les législatures au sujet des droits individuels?

Distraits par ces questions de légitimité, les tribunaux se concentrent sur ce que d’autres tribunaux ont fait, ou sur ce que dit [précisément] le texte de la Charte des droits, tandis que les législateurs – malgré tous leurs vices – tendent à aller droit au cœur de la question.

Waldron veut montrer qu’on fait match nul.

Pourquoi considérer que les législatures sont préférables aux cours du pooint de vue de la valeur de la procédure?

Généralement, Waldron est convaincu que la décision au suffrage universel est le mode de décision politique le plus juste et équitable qui soit.

Elle est la décision qui accorde le plus de poids à la voix de chacun des citoyens compatibles avec l’accord du même poids à la voix de chacun des autres citoyens.

Il existe une forte continuité entre la décision au suffrage universel et la procédure de décision au sein des législatures : les personnes qui votent sont alors des représentants du peuple. L’autorité des représentants leur est directement conférée par le peuple.

À l’inverse, il est plus difficile de justifier l’autorité de la Cour suprême.

Justifications possibles :

Waldron et la question de la tyrannie de la majorité

De manière générale, Waldron considère que l’on abuse génralement de cette expression dans les débats sur le contrôle judiciaire; le concept même de tyrannie est abusé.

Dans les disputes sur les droits, le parti perdant se croit toujours victime d’une décision tyrannique. Ex. dans le cas de l’avortement, soit on tyrannise les femmes, soit on tyrannise les enfants qui ne sont pas encore nés.

Le contrôle judiciaire ene règle pas ce problème. Les juges peuvent tout autant être «tyrannique» que les législateurs, et le fait qu’une décision soit prise par un juge plutôt que par les représentants du peuple ne la rend pas moins tyrannique.

La vraie tyrannie de la majorité se profile lorsqu’une minorité qui se dit injustement affectée par une loi est également minoritaire dans le processus de décision déterminant la validité de cette loi. Ex. : la ségrégation raciale aux États-Unis.

Une minorité topique (lieu où une injustice est subie) peut être minoritaire dans le processus de décision déterminant la validité d’une loi.

Waldron :

La façon la plus fructueuse de caractériser la tyrannie de la majorité est d’affirmer qu’un tel phénomène se produit lorsque les minorités topiques sont également les minorités décisionnelles.

Or, lorsque cette situation advient, on peut considérer que les critères auxquels une société doit répondre pour que l’argument conditionnel de Waldron contre le contrôle judiciaire fort s’applique à elle ne sont pas respectées.

Condition : les membres de cette société doivent être attachés à l’idée que les individus et les minorités possèdent des droits. Cet attachement se traduit par l’existence d’une charte des droits et libertés ou d’une constitution définissant de tels droits.

Lorsqu’une société ne répond pas à ces critères la question de savoir si le contrôle judiciaire fort est une bonne option demeure ouverte.

Interrogations critiques

Est-il vrai que des sociétés comme le Canada et les États-Unis répondent aux quatre critères définis par Waldron? Est-il vrai que les membres de nos sociétés sont attachés à l’idée que les individus et les minorités possèdent des droits?

→ droits autochtones au Québec/Canada (génocide culturel dans les pensionnats).

Si tel est le cas, on peut considérer que l’argument de Waldron ne s’applique pas.

D’un point de vue historique, peut-on considérer, comme Waldron, que les législatures protègent aussi bien les droits des individus et des minorités que les cours?