Le réalisme légal américain

Étude de cas : la loi allemande sur la sécurité aérienne

Une loi allemande, la Luftsicherheitsgesetz, autorise les forces armées à abattre tout avion détourné par des terroristes (que ceux-ci comptent employer afin de mener une attaque immédiate), malgré la présence de personnes innocentes à bord.

La Cour fédérale allemande (dernier échelon de l’appareil judiciaire) doit déterminer si cette loi est compatible avec la Grundgesetz, la loi constitutionnelle allemande.

La Cour a décidé que la Loi sur la sécurité aérienne est incompatible avec le droit fondamental à la vie avec la garantie de la dignité humaine, dans la mesure où l’utilisation des forces armées affecte des personnes à bord des aéronefs qui ne participent pas au crime. Ces personnes seraient considérées comme des «objets», leur mort comme moyen de sauver d’autres vies (on leur refuse al valeur qui leur est due en tant qu’êtres humains).

L’hypothèse selon laquelle une personne qui monte à bord d’un aéronef en tant que membre de l’équipage ou en tant que passager consentirait à être abattue est une fiction irréaliste.

Deux articles à l’appui :

Introduction aux approches critiques du droit

Qu’est-ce qui distingue les approches critiques du droit des autres théories (théories du droit naturel, positivisme légal, interprétativisme)?

Elles rejettent habituellement l’analyse conceptuelle comme méthodologie.

Elles s’appuient sur l’idée que derrière les décisions judiciaires présentées comme étant légitimies et rationnelles se dissimulent des rapports de domination (CLS, CRT, théorie féministe du droit).

Elles s’appuient souvent sur l’idée quel e droit est indéterminé (réalisme légal américain, CLS).

Elles culminent habituellement en la proposition de réformes légales.

Un précurseur du réalisme légal américain : Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

Le devoir juridique selon Holmes : la prédiction que si un homme fait (ou omet) de faire certaines choses, il se verra infliger une peine par jugement judiciaire, et de même pour un droit.

La prédiction de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voilà ce que j’appelle le droit.

Holmes

Le réalisme légal américain : remarques introductives

Courant intellectuel qui naît aux États-Unis dans les années 1920.

La plupart des réalistes américains étaient avocats, et non philosophes. Côté pratique, pragmatique, centré sur des décisions réelles. Les réalistes légaux s’intéressent à ce que les juges font.

«Observation scientifique», empirique des juges.

Qu’est-ce qui se passe dans les tribunaux?

Comment les juges devraient-ils délibérer? L’une des questions centrales de Dworkin, qui réfléchit sur la manière dont les juges devraient raisonner.

Le réalisme légal américain et le caractère indéterminé du droit

Les réalistes légaux demeurent connus pour leur critique du formalisme légal, c’est-à-dire de la thèse que le juge confronté à un cas particulier peut déduire la bonne décision à prendre en considérant uniquement les lois en vigueur et les faits propers à ce cas.

Selon eux, le droit est indéterminé en deux manières :

Karl Llewellyn (1893-1962) et le caractère indéterminé des précédents

Un précédent peut être interprété de manière stricte : le juge se concentre alors sur les faits particuliers de la décision précédente.

La thèse du réalisme légal américain

Thèse : lorsqu’ils tranchent les cas, les juges réagissent avant tout aux «stimuli» qui représentent les faits du cas (c’est-à-dire à des raisons non légales), plutôt qu’aux lois et aux raisons légales.

Il faut donc aller au-delà des lois pour bien comprendre (et prédire) les décision des juges.

Les juges s’appuient tout d’abord sur leur sens intuitif de ce qu’il est bon ou mauvais de faire dans ce cas, et seulement ensuite sur les lois.

Chancellot Kent : «J’ai vu où résidait la justice – le sens moral dicte les décisions de la cour la moitié du temps – et je me suis alors assis pour consulter les documents faisant autorité … j’ai presque toujours trouvé des principes adaptés à mon point de vue sur le cas.»

Le réalisme légal américain et le projet d’une reformulation des lois

Les défenseurs du réalisme légal ont non seulement eu une influence sur la théorie du droit, mais également sur sa pratique.

Ils argumentent généralement que les lois trop générales devraient être reformulées en lois plus précises.

Il y a des tendances lourdes lorsqu’on étudie le droit.

Ex. Un principe légal très général comme «une personne doit tenir sa promesse de respecter une clause de non-concurrence» peut être divisé en deux principes plus précis une fois que l’on a compris comment les cours l’appliquent habituellement :

Dans différentes situations, la loi (assez générale), peut être interprétée de différentes façons.

Le projet des réalistes légaux est de clarifier des lois générales en les reformulant en des principes qui correspondent davantage aux différents types de situation.

Ils ont une influence importante sur le projet des Restatements of the Law (Reforumulations du droit) publiés par l’American Law Institute, qui cherchent à expliquer la manière dont les lois (parfois générales et floues) sont habituellement appliquées par les juges en considérant un grand nombre de précédents.

Les deux écoles du réalisme légal américain : l’école psychologisante et l’école sociologisante

L’école psychologisante

Avant tout représentée par Jermome Frank (1889-1957).

Thèse : le facteur déterminant dans la prise de édcision judiciaire est la psychologie individuelle et la personnalité des juges.

Stimuli (faits liés au cas) + personnalité du juge → décision (contre l’équation formaliste : règles juridiques + faits liés au cas → décision).

Influence de la psychanalyse freudienne : les juges sont souvent guidés par leur inconscient, par des désirs qu’ils ne perçoivent pas et que les théoriciens du droit ne connaissent pas non plus.

Pour cette raison, le projet qui consiste à prédire les décisions futures est voué à l’échec. Les décision des juges sont contingentes, irrégulières et donc imprévisibles.

Facteurs contingents (ex. faim des juges qui influence leur degré de sévérité). Il y a plein d’autres facteurs qui influencent les décisions des juges (leur humeur) et qui ne devraient (normalement) pourtant pas entrer en ligne de compte dans une décision légale.

L’école sociologisante

Notamment représentée par Herman Oliphant, Underhill Moore et Karl Llewellym et compte la grande majorité des réalistes dans ses rangs.

Thèse : le facteur déterminant dans la prise de décision judiciaire est l’ensemble des caractéristiques sociologiques du profil des juges (origin sociale, genre, expérience professionnelle, etc.)

Elle met l’accent sur les déterminants sociaux des décisions judiciaires.

Puisque les profils sociologiques des juges sont susceptibles d’être étudiés, il est possible de prédire comment un juge x répondra probablement à l’ensemble des faits y.

Llewellyn : «Le point de départ est que les hommes de notre cour d’appel sont des êtres humains… Et l’un des faits les plus évidents […] sur les êtres humains est qu’ils […] répondent aux traditions… La tradition les saisit, les forme, les limite, les guide.»

Des raisons non légales peuvent nous fournir des raisons (consciemment ou inconsciemment) de prendre une décision.

Généralisation : étant donné qu’un juge appartient à tel profil sociologique, il aura tendance à prendre un certain type de décision. Les décsions prises par les juges ne sont pas innocentes; les juges auront tendance à prendre la défense des intérêts dse groupes dont ils font partie.

Le réalisme légal américain et l’influence de la méthodologie scientifique

Les réalistes légaux cherchent généralement à appliquer les méthodes des sciences naturelles et des sciences sociales empiriques à l’étude du droit.

Ex. Élaboration d’hypothèses causales.

Variables indépendantes :

Variable dépendante :

Parfois : scepticisme au sujet de la possibilité de répondre aux questions normatives de manière objective (subjectivisme moral; influence du positivisme logique) : le projet est alors d’expliquer ou de prédire les décisions des juges et non pas de les justifier. Montrer ce qu’il se passe, décrire ce qu’ils voient.

Les énoncés normatifs contenus dans le droit (ex. «Vous devez vous arrêter au feu rouge») peuvent être traduits en énoncés descriptifs (ex. «Si vous ne vous arrêtez pas au feu rouge, il vous arrivera *x*»).

Comment les juges doivent-ils délibérer dans des cas concrets?

Deux réponses possibles :

Une critique du réalisme légal américain : les objections de Hart

Dans The Concept of Law, Hart critique les réalistes légaux américains qui, à son avis, considèrent que «les règles sont un mythe qui dissimule le fait que la loi n’est rien d’autre que l’ensemble des décisions des cours».

Hart considère que le réalisme légal américain repose sur deux formes de scepticisme :

Hart critique également l’idée réaliste selon laquelle les règles juridiques sont générales et indéterminées, et que les décisions des juges sont avant tout motivées par des raisons non légales. Selon Hart, en effet, les réalistes surestiment le nombre de cas dans lesquels les lois et les précédents permettent de justifier des décisions contradictoires.

On peut alors qualifier la position attaquée par Hart de scepticisme portant sur l’influence des règles juridiques : l’idée est que de telles règles ont moins d’influence sur les décisions des juges que ce que les juristes affirment habituellement.

Réponse aux objections de Hart (Leiter) :

Selon Leiter, le scepticisme protant sur le contenu du droit, c’est-à-dire que les lois ne sont pas vraiment du droit, est en effet intenable et l’objection de Hart touche donc la cible.

Malgré certaines apparences trompeuses, aucun réaliste légal ne défend une position sceptique sur le contenu du droit.

Selon Leiter, les réalistes légaux américains n’ont en fait rien à dire d’intéressant au sujet du contenu du droit : ce n’est tout simplement pas leur objet d’enquête. Hart se trompe en supposant que c’est ce qu’ils cherchent à faire.

Ce que les réalistes cherchent vraiment à faire, dit Leiter, c’est de nous renseigner sur la manière dont les règles juridiques sont appliquées. Le seul scepticisme défendu par les réalistes est donc le scepticisme portant sur l’influence des règles juridiques.

Les lois et les précédents ont tout simplement moins d’influence qu’on pourrait le penser. Ils sont indéterminés et peuvent être employés pour justifier des décisions contradictoires.

Selon Leiter, le désaccord entre Hart est que les réalistes porte essentiellement sur le degré d’indétermination des règles juridiques.

Hart considère que l’indétermination des règles juridiques est un phénomène marginal, qui ne caractérise qu’un nombre minime de décsions concrètes.

Ex. monument commémoratif (interdiction d’y faire circuler des véhicules); pénombre, ambiguïté : qu’est-ce qui est un véhicule?

Selon Hart, les cas d’ambiguïté sont rares. Dans la plupart des cas, de telles questions ne se posent pas. Les règles juridiques ne sont pas aussi indéterminées que ce que les réalistes le laissent entendre.

Selon Leiter, lorsqu’il discute des zones de pénombre et de philosophie du langage, Hart comprend mal le sens des thèses réalistes.

Selon les réalistes, le caractère indéterminé des lois n’est pas dû à l’ambiguïté du langage (signification des termes), mais à l’existence de canons d’interprétation contradictoires.

Ambiguïté non dans le langage, mais dans l’interprétation des précédents : on peut employer un précédent pour motiver deux jugements contradictoires (ex. Griswold v. Connecticut question de procréation (Bork); actions qui ne causent aucun tort à autrui (Dowkin)).

Le caractère indéterminé de la loi : Plessy v. Ferguson (1896)

La Cour surprême américaine est chargée de déterminer si les lois de Louisiane soutenant la ségrégation raciale dans les institutions publiques sont constitutionnelles, et plus précisément si elles enfreignent la Clause de protection égale (Equal Protection Clause) incluse dans le quatorzième amentement, qui stipule qu’ :

Aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière ; ni ne refusera une égale protection des lois à quiconque relève de sa juridiction.

La Cour décide que les lois ne sont pas anticonstitutionnelles (6 juges contre 1).