Les Critical Legal Studies

Introduction aux CLS : qui sont les «Crits»?

Les CLS sont un réseau de professeurs à gauche de l’échiquier politique qui se forme à la fin des années 1970. Ce sont d’anciens marxistes désillusionns par la dimension dogmatique de la gauche, des libéraux radicalisés par la réaction violente du gouvernement aux mouvements sociaux des années 1960.

Activistes autant que théoriciens.

Mouvement qui s’est essoufflé au milieu des années 1990.

Le volet pratique : la critique des facultés du droit américaine

Les «crits» ont non seulement un projet théorique, mais ils élaborent également une critique de la pratique du droit et de son enseignement.

Style juridique autoritaire, assez à droite dans les années 1960.

Les CLS comme néo-réalisme légal

Comment les juges décident-ils les cas concrets? Les «cries» reprennent la thèse fondamentale du réalisme légal américain selon laquelle le droit est foncièrement indéterminé.

Les «crits» insistent sur le caractère indéterminé des catégories juridiques.

Ils insistent également sur le caractère manipulable des éléments doctrinaux. On peut – les étudiants/avocats on eu l’impression que l’on peut – défendre facilement des solutions contradictoires.

Parce que tout peut être défendu, rien ne peut l’être.

— R. Unger

Droit et idéologie

Le raisonnement des juges est influencé par leurs préférences idéologiques personnelles.

Un thème majeur des CLS est de révéler les opinions politiques des juges en jeu :

La manière dont on présente le raisonnement juridique dans les décisions, les traités et les articles de loi tend à masquer sa texture idéologique ouverte, la marge de manœuvre qu’ont les juges et la manière dont lerus propres opinions politiques entrent en jeu.

— D. Kennedy

Ce n’est pas nécessairement une critique de la manière dont les juges se comportent; ceux-ci ne peuvent faire autrement.

L’idée que les juges peuvent appliquer la loi à la lettre est un préjugé positiviste.

Le droit, c’est de la politique

Le droit est le résultat de luttes historiques idéologiques contingentes (gauche vs. Droite, propriétaires vs locataires, groupes sociaux marginalisés vs majorité, etc.); une partie importante du travail des «crits» sera de révéler ce fait.

L’idée, c’est que la politique des juges a un impact énorme sur les décisions qu’ils et elles prennent, et cela a à son tour un impact énorme sur qui obtient quoi dans le système, mais tout le monde est occupé à nier qu’il en est ainsi.

— D. Kennedy

Parce que le droit est le résultat de luttes historiques idéologiques contingentes, le droit est souvent injuste; il reproduit des inégalités.

La salle d’audience n’est pas un lieu moins politique que la chambre des représentants : il s’agit d’une arène politique où les différentes factions tentent de faire des gains. Le juge facilite ou entrave le travail de certaines factions en utilisant la marge de manœuvre qui lui est laissée.

L’orientation idéologique des juges n’est pas fixée d’avance (critique du marxisme orthodoxe). Elle varie d’un juge à l’autre, et même d’une décision à l’autre.

La nature du travail juridique selon les CLS : étapes

  1. Tout commence par ce que Kennedy nomme «l’appréhension initiale» de la solution : le juge prend connaissance des faits entourant le cas qu’il a à trancher, puis il se fait rapidement une idée de la décision qu’il doit prendre étant donné l’état du droit (codes + précédents). Autrement dit, une solution lui vient en tête.

  2. Le juge détermine, consciemment ou inconsciemment, si cette solution est compatible avec son opinion subjective.

  3. Si la décision n’est pas compatible avec son opinion, le travail juridique se poursuit.

Le travail juridique (…) est stratégiquement orienté. Le travailleur souhaite substituer à l’appréhension initiale de la norme applicable au cas d’espèce (tel que l’impose le matériau juridique que fournit le système), une appréhension nouvelle de ce matériau juridique, selon laquelle une solution différente, plus conforme à ses propres préférences extrajuridiques, sera donnée au cas.

— D. Kennedy

  1. Le travail juridique se solde par un succès ou un échec, selon l’état du matériau juridique (loi + précédents), le talent du juge, le temps.

La nature du travail juridique selon les CLS : stratégies

Trois stratégies disponibles au «travailleur» juridique :

La critique du positivisme par les CLS

Kelsen et Hart font comme si les cas appartenaient au noyau et à la pénombre en vertu de leurs qualités intrinsèques.

Ex. de cas appartenant au noyau : il existe une loi interdisant que les véhicules entrent dans un parc. M. Laberge a garé sa voiture dans le parc; nous allons sanctionner M. Laberge.

Ex. de cas appartenant à la pénombre : il existe une loi interdisant que les véhicules entrent dans le parc. Madame Dumas s’est promenée en bicyclette dans le parc. Il n’est pas certain que Madame Dumas ait enfreint la loi.

Selon Kennedy, les cas n’appartiennent pas à la pénombre ou au noyau qu’en fonction de leurs qualités intrinsèques.

Ce sont les juges qui parviennent à les faire paraître comme tel en fonction de la manière dont ils espèrent que ces cas soient tranchés.

Les Critical Legal Studies rejettent «l’idée que le caractère contraignant ou pas d’une norme serait une qualité ou un attribut inhérnets à cette dernière, indépendants du travail juridique de l’interprète» (D. Kennedy).

On peut en ce sens considérer que le caractère déterminé ou indéterminé d’un cas est un effet : «l’effet de détermination» ou «l’effet d’indétermination» qui résulte du travail contingent du juge (ou de l’avocat).

Le matériau juridique contraint réellement le raisonnement des juges, mais de manière partielle.

Le matériau juridique contraint le travail juridique, masi à la manière dont le médium qu’il façonne contraint l’activité de n’importe quel travailleur. Il ne contraint que l’effort qui vise à lui attribuer telle ou telle signification particulière.

— D. Kennedy

Dire que l’interprétation de la règle était finalement déterminée revient simplement à dire qu’à la fin du processus de travail, l’interprète n’a pas été capable d’accomplir la réinterprétation stratégique de la signification de la norme-applicable-aux-faits qui se présentait initialement comme allant de soi.

— D. Kennedy

Le débat Dworkin-CLS

Contexte

Dworkin publie son premier ouvrage majeur, Prendre les droits au sérieux (1977).

La même année, le mouvement des Critical Legal Studies prend son envol.

Neuf ans plus tard, Dworkin publie un autre ouvrage majeur, L’empire du droit (1986), dans lequel il se sent l’obligation de répondre aux critiques dirigées contre sa théorie interprétativiste du droit par les «crits».

Bref retour sur l’interprétativisme légal

Dworkin et les «crits» partagent une thèse fondamentale : celle selon laquelle les juges ont une grande marge de manœuvre dans certains cas. Ce sont les cas qui, selon Hart, appartiennent à la pénombre et que Dworkin qualifie de «difficiles» (hard cases).

Lorsqu’il se trouve devant un cas difficile, le juge doit faire deux choses :

Le cœur de la critique

Les «crits» soutiennent que Dworkin sous-estime le caractère radicalement indéterminé et contradictoire du droit.

Il se peut, par exemple, qu’aucun principe ne soit compatible avec l’ensemble des précédents. Parfois, deux principes interprétatifs distincts sont compatibles avec une quantité à peu près égale de précédents.

Dworkin pourrait bien sûr répondre que dans ce cas, il faut choisir le principe qui permet de montrer la pratique sociale du droit sous son meilleur jour du point de vue de la moralité politique conventionnelle.

Or, affirment les «crits», il arrive parfois qu’aucun principe ne soit supérieur à l’autre d’un point de vue moral et politique. Dans ces cas, le juge tranchera une fois de plus en fonction de ses préférences extrajuridiques. Dans de tels cas, l’indétermination est inéliminable.

Illustration par McLoughlin v. O’Brian

En 1973, une amie de Mme McLoughlin l’informe que sa famille a été impliquée dans un accident de voiture grave.

Mme McLoughlin se rend à l’hôpital, où on l’informe que sa fille est décédée. Elle visite son mari et ses deux enfants, qui sont gravement blessés, ensanglantés et couverts d’huile.

Cela déclenche des troubles psychologiques sérieux chez Mme McLoughlin. Pour cette raison, elle poursuit en justice le responsable de l’accident, qui a fait preuve de négligence criminelle. Elle souhaite être dédommagée pour ses troubles psychologiques.


Il existe des précédents obligeant des personnes négligentes responsables d’un accident à dédommager les victimes de tels accidents pour les troubles psychologiques qui en ont résulté. Dans ces cas, le principe de «common law» généralement appliqué est habituellement le suivant : si le trouble psychologique est raisonnablement prévisible par le responsable de l’accident, celui-ci doit dédommager la victime.

Considérons, dans ce cas, que le trouble psychologique de Mme McLoughlin était prévisible.

Or, si le responsable de l’accident devait dédommager Mme McLoughlin, il serait ruiné.

Dworkin nous demande d’imaginer que dans un tel cas, deux principes distincts sont compatibles avec un nombre à peu près égal de précédents (contrainte de cohérence) :

Si l’on accorde la priorité au principe de responsabilité individuelle, il faut trancher en faveur de Mme McLoughlin; si on accorde la priorité au principe solidariste, il faut trancher en faveur du conducteur négligent.

Dworkin affirme que s’il avait à trancher ce cas, il accorderait la priorité au principe de responsabilité individuelle : «si quelqu’un doit souffrir dans ce cas, ce devrait être la personne qui a commis une faute.»

En faisant ce choix, le juge interprétativiste est forcé de considérer l’ensemble des précédents dans lesquels on a accordé la priorité au principe solidariste sont des erreurs. Le désaccord final entre Dworkin et les CLS, dans ce cas, consiste à savoir si on peut vraiment affirmer que dans ce cas, il existe une seule bonne solution.

Les «crits» considèrent que le conflit entre les deux principes est irréductible. Le droit est indéterminé «jusqu’au bout» : le juge doit trancher en fonction de ses préférences subjectives.

Dworkin considère que, dans cas, le jugement selon lequel la responsabilité individuelle est plus importante que la solidarité est supérieur d’un point de vue moral.

Si les «crits» ont raison, comment faut-il trancher les cas difficiles?

Les juges ont tendance à dissimuler la part d’arbitraire et de subjectivité qui accompagne nécessairement leur raisonnement.

Stratégies disponibles pour se donner une apparence d’objectivité :

Au final, les «crits» recommandent la «militance stratégique» : assumer son choix idéologique et cesser de la masquer.

La posture du juge «activiste» qui défend ses engagements idéologiques (…) (au lieu d’affirmer sa neutralité en étant soit imprévisible soit centriste) me semble être une comportement éthiquement plus convaincant.

Il n’y a pas de problème éthique à faire le choix conscient d’orienter son travail juridique de manière stratégique et idéologique. Ceux qui ne le font pas consciemment le feront inconsciemment de toute façon.